Vol.230 马驰：康德认识论背景下的基础规范 | 新康德主义法哲学

2017-10-11 法律思想

康德认识论背景下的基础规范

本期专题 | 新康德主义法哲学

作者 | 马驰

天津商业大学副教授

原文载于《法哲学与法社会学论丛》2006年01期

为便于阅读略去本文脚注，感谢马驰老师授权法思公号推送本文

毫无疑问，基础规范是凯尔森纯粹法学中最为耀眼、最具创造力的概念，也是纯粹法学理论中的一个核心概念，它的成败或许直接关系到整个纯粹法学的成立。然而，由于种种原因，这又是一个极具争议的概念，很多人认为这一概念充满了矛盾、混乱与模糊，并不足为信。那么，面对这样的诟病，我们究竟应该如何理解基础规范这个概念？笔者认为，任何一种学说或理论都必须放在一定的学术传统与背景中考虑，尤其要考量它的哲学根基。基础规范是纯粹法学背后深厚的哲学背景显露，依靠这个概念，纯粹法学与康德主义认识论（Kant’s theory of knowledge）发生了联系。因此，如果没有考虑到背后的康德主义认识论的哲学背景，就不可能深刻理解这个概念，更不可能做出恰当的评价。

本文的思路将如此展开：首先是有关纯粹法学理论的基本理论框架，其次是基于纯粹法学内部框架对基础规范的理解，论证基础规范这一概念其实是纯粹法学的必然选择。文章的第三部分将交待基础规范本身并不能在实在法内部证立，其哲学根基就在于康德主义认识论。最后，笔者将立足对基础规范的上述理解，分析对基础规范的某些重要的异议——这些异议主要来自于H.L.A哈特和约瑟夫·拉兹。

一、法学的双重纯粹

纯粹法学给人留下的最深刻印象莫过于此：凯尔森主张正义是什么是一个无法用理性回答的问题，故应将此问题排除在作为科学的法学之外，只有这样的法学才是纯粹的，法学不解决“应该是什么的”问题，应然与实然应该分离。仅有这样的理解或许是不全面的：纯粹法学的纯粹是所谓双重的纯粹（doubly pure），道德因素的排除仅仅是其纯粹化的一个方面，另一个方面是对事实的排除；纯粹法学是法学的纯粹而不是法律的纯粹，它所解决的是关于法律的认识问题。以下依次分析这两个问题。

（1）纯粹法学不仅排斥了道德，而且排斥了事实。凯尔森认为， “本理论的纯粹性……要从两个方面得到捍卫。它要反对这样一种所谓“社会学”观点的主张，该主张使用因果科学（causal sciences）的方法将法律看作是自然的一部分。本理论的纯粹性还要反对自然法理论的主张，自然法理论是法学理论脱离了实在法规范领域而使其陷入伦理学—政治学假定的领域中。”凯尔森坚持这样一个哲学传统：道德的不可知。他认为所谓“正义”这样的概念仅仅是人们主观价值的表达，用理性与科学是无法予以明确界定的。实证主义公开宣称自己无法将正义问题纳入它所探讨的范围，它将这个问题作为一个不可解决的问题而放弃。然而，人们不能在正义问题上达成一致看法并不妨碍他们和谐地生活在一起，这正是实在法出现的原因。“如果人们能知道自然法所断言存在的那种绝对正义的秩序，那么实在法就成为多余而且简直是毫无意义的。实在法的立法者面对从自然、理智、或神圣意志中了解的社会正义的存在，他们的任务就如同在灿烂的阳光下进行人工照明那样的愚蠢工作。”这也就是说，恰恰是因为人们对正义的意见无法统一，才需要利用实在法使用强制力使得人们的行为得以大致统一，只有如此，才可能形成一个和平的社会统一体。不难发现，所谓“道德不可知论”的论断不但给实在法乃至法学留下了空间，更重要的是赋予了实在法——法学存在的意义。

凯尔森

《法与国家的一般理论》

沈宗灵译

中国大百科全书出版社，1995

另一方面，纯粹法学还对社会学、心理学这样的事实实证研究进行了排除。从逻辑上看，凯尔森对社会学法学的排除不如前一种对形而上学、伦理学的排除那样直接、彻底。他并不认为社会学法学的研究是没有意义的，而仅仅是“并非唯一的法律科学”，并没有必要否定该学科的科学性。不过，凯尔森认为此类研究并没有权利占据法学理论的全部领域，因为如果那样的话，法学将会被自然科学所控制，从而丧失本学科的独立地位。更为重要的是，社会学与法学处于不同的领域，社会学方法无力回答法学最为核心的问题，即规范的效力问题，而只能给这一问题带来混乱。因此，纯粹法学必须与社会学法学划清界限。

（2）对于上述两方面的排除，必须要指出的是，这样的纯粹化不是法律的纯粹化，而是法学的纯粹化。对于立法者颁布的法律来说，它在事实上当然会受到道德因素的影响，也当然会受到某些社会因素的影响。凯尔森并不否认这些影响，他所强调的是，即便法律会受到这样的影响，法学所构建的规范体系的效力也不会被事实或道德所左右。法学是对法律现象的认识，通过这种认识活动，法律原本的规范性陈述（具有主观意义，当然受到道德和事实的影响）通过某种方式重构，转化为具有客观意义的规则，凯尔森将这种规则称之为“描述性（descriptive）的规则”——又称规范。这种规范不同于规范性陈述，它的效力完全不取决于道德和事实。正是在这个意义上，法学是纯粹的。

可是，问题在于，法律原本的规范性陈述究竟是如何转化为“描述性规则”——即规范的？在这里，凯尔森的目的要在人们的认知中为法学开辟一新的领地，这是一块不同于自然科学的领地。如果说人们对于自然的认识有赖于自然本身的话，那么，这块新领地则远离法学以外的因素——尤其是道德和事实的干扰。通过与因果关系比较，凯尔森引入了“归责”（imputation）的概念“正如自然规律是某一物质事实引起另一个物质事实间的联系，实在法则连接法律条件和法律结果（所谓的不法行为）。如果物质事实间的联系可以被称为因果律，那么归责则是法律条件与法律结果之间的联系。”有了这样一幅“有色眼镜”，法律人看待法律现象将完全不同于自然科学研究者或社会学法学研究者，他们不再将两种事物总是在时间上前后出现看作两者之间具有因果联系，而是将两者间的联系看作是规范性（normatively）的。举例来说，一个物理学家发现太阳晒完石头后，石头总会发热，当这样的现象重复出现无数次后，该物理学家就会断定：太阳晒和石头热之间具有因果关系。社会学法学的思路与之相似，当他总是看到一个不法行为引起了法律上的惩罚，他就会认为，不法行为和惩罚之间具有因果关系。但是，无论是物理学家还是社会学法学家他们都只是利用了因果范畴来解释现象，对于具有归责范畴的法律人来说，情况则完全不同：不法行为与惩罚之间的关系绝不仅仅是因果关系，更为重要的是，当一个不法行为发生时，惩罚就应该发生——无论这惩罚在事实上是否真的发生。

借助这一概念，无论立法者自己的规范性陈述多么复杂，法律人总是可以将之重构为这样一种模式：如果A发生，那么B就应该发生。这便是规范。可以这么说，规范就是法学家对规范性陈述的认识和重构，正是在这样一个经过重构的领域内，法学是纯粹的。

二、基础规范的功能

当纯粹法学建构的规范从事实中独立出来之后，新的问题摆在了纯粹法学的面前，这些问题可能是：在这样规范的领域内，规范的效力来源何在？为何这些规范是客观的、具有描述意义的？它们之间的关系又是如何组织的？从纯粹法学内部来看，基础规范概念所要解决的正是这些问题。

首先是规范效力的问题，规范的效力问题与规范的存在休戚相关。凯尔森在这里区分了“有效性”与“实效”两个概念，实效是一个事实问题，它是指规范中的应当在多大程度上得以实现。实效不能决定一条规范的效力，因为实然不能推导出应然，规范与客观实际是两个完全不同的范畴，两者不能相互决定。“不应当杀人”这样一条规范与一个人在事实上杀了人并不矛盾，与它矛盾的是“一个人应当杀人”。因此，即使规范“不应当杀人”事实上未能阻止很多人的杀人行为，该规范也不必然会失去效力。

　　那么，规范的效力既然不取决于它的实效，那么又取决于什么呢？在凯尔森看来，一个自然法则的有效性取决于它是否与实际发生的事实相互一致；规范不是关于现实的陈述因而无法用已发生的事实（实效）来判断它的效力，它的效力只能来源于另一个规范。“一个规范的效力的理由始终是一个规范，而不是一个事实。”由此，凯尔森阐发了自己规范体系的概念，因为一个规范的效力只能来源于另一个规范，则由此各个规范之间由低到高形成了一个统一的体系。在这个体系中，低位的规范的效力总是来源于高层位的规范，即如果一个低位的规范是符合高位规范中所规定中的应当的话，则该规范就获得了效力。由此，一个判决的有效性取决于法官是否按照相关的部门法进行判决，一个部门法的有效性则取决于立法机关的立法过程是否符合宪法的规定，如此等等。不应当仅仅将低位的规范理解为纯粹是从高位规范中推导出来的，仅仅是一个智力作用的结果。举例说明，从“你应当与他人和睦相处”可以符合逻辑地推论出“你不应当伤害他人”。仅以此构成的规范体系所能涵盖的范围是有限的，不足以调整现代复杂社会的方方面面，凯尔森称其为静态规范体系。凯尔森认为实在法在更多的情况下是一种动态规范体系，即高位规范并无具体内容，而仅仅是规定了低位规范产生的方式，如果低位规范满足这一方式，则可获得效力。例如上文提到的如果一部门法符合了作为高位规范的宪法的有关立法程序的规定，则该部门法有效。

如此安排的规范体系在逻辑上必然会提出这样一个疑问：如果低位规范的效力总是来源于高位规范，如此这般追溯，其终点何在？凯尔森将这个终点称之为“基础规范”。在一个规范体系中，除基础规范外的其它规范的效力都会直接或间接地归因于基础规范，而基础规范却不能从一个更高的的规范中得到自己的效力。这便是基础规范的基本含义。要问基础规范的效力从何处来，简单地说，它的效力是假定的（presupposition）。在凯尔森看来，一个规范的效力只能从另一个规范而不能从事实获得。这样来界定规范在逻辑上就已经假定了基础规范的基本含义。因为该规范已经处在规范体系金字塔的顶端，已经没有可能从更高的规范中获得效力，同时，规范又不可能借助事实获得效力，当然还有实证主义法学更不能容忍的从道德或自然法等其它规范中获得效力，那么如果我们要说规范有效，就只能是假定它是有效的，否则，整个规范体系就将不复存在。

如果说基础规范的第一个功能是为实在法体系寻找到一个既非道德又非事实的效力来源的话，那么，基础规范的另一项功能就是消除实在法体系内在的矛盾，使之客观化。在凯尔森看来，立法者自己表述的规范性陈述具有主观性，立法者或许将不符合规范形式的内容加入到法律中去，或是他的表述前后矛盾——凯尔森称之为主观意义的法律材料。这样的法律材料如果要成有意义的规范体系，就必须将规范之间的关系理顺，使之具有客观意义。

凯尔森将这样一个整合实在法的任务交给了基础规范，他强调指出，基础规范的内容不能仅仅包含这些所谓“纯委托的和简单的”规范，仅有这样的内容，实在法体系同自然法体系一样会陷入局限。一个充满内在矛盾的客体对于主体来说是无法认识的，因此，基础规范还应包括一些别的内容，这些内容应保证整个实在法体系是一个有意义的整体，一个可为理性所理解和解释的整体，能够将实在法体系内部的矛盾清除掉。具体来看，这些内容应该是这样的：它们规定实在法规范在内容上矛盾时，高位规范优于低位规范，时间在前的规范优于时间在后的规范，特别规范优于一般规范，如此等等。

我们可以以凯尔森自己对基础规范的总结来结束本部分的讨论：

“所以，基础规范的功能是，首先建立一个最高的制造法律的权威，这是一个委托功能。然而，基础规范的职能并不以此为限。它并不仅仅宣称凡这一权威所创造者因为法律，因为它们是由这一权威所创造的，因为其他任何事物都不算法律。基础规范还有这种保证。凡经这样创造的事物都可以被理解为是有意义的。它规定一个人应服从最高权威以及由最高权威所委托的那些权威的命令，而且这些命令一定要解释为一个有意义的整体。”

三、康德认识论背景下的基础规范

以上两部分的讨论已经告诉我们，基础规范概念的出现是纯粹法学理论的必然结果，纯粹法学的内在逻辑要求我们必须假设存在着这样一个基础规范，否则纯粹法学内部将出现矛盾，其所谓“双重纯粹”的立场不可能得到坚持。基础规范是实在法规范体系的镇山之宝，它对内提供规范效力的来源，保证规范之间逻辑的通畅，对外向一道铁闸一般将道德和事实统统拒之门外。但是这样的结论是远远不够的：越是强调基础规范对于纯粹法学的非凡作用，就越是面临着这样一个逼问：基础规范的效力为什么是不证自明的？它存在的依据何在？在笔者看来这样问题涉及到的基础规范的根本性质，已经无法完全在纯粹法学的内部得到回答了，我们必须在一个更为旷阔的知识背景下去认识这个问题——即以康德主义认识论为背景探讨基本规范的性质。

让我们从西方哲学史中的形而上学传统谈起。当古希腊人开始思考哲学问题时，他们认定，自己所感到的经验世界并非世界的全部，经验世界之外还存在着一个本质世界，正是这个本质世界决定了人们感官所能感觉到的经验世界，因此，哲学的任务便是去探究这个处于经验之外但却决定着经验的所谓“万物的本原”——无论它是水，是理念，还是上帝。对于古代哲学来说，人们并没有有意识地反思人本身的认识能力是否能够认识到这个世界，这被当作是理所当然的。但到了近代，哲学家们开始有意识的探讨人自身的认识能力——即西方哲学的认识论的转向。该转向使随着这一问题的讨论而展开的：知识从根源上究竟来自于外部经验还是认识主体本身。支持前一个命题主要是英国的经验论哲学，而欧陆的唯理论哲学则拥护后一个命题。在经验论哲学与唯理论哲学就这一问题上展开辩论的最后阶段，经验论哲学家大卫·休谟将“知识从根源上来自于外部经验”的观点推到了极致，他认为人类心灵中的一切知觉（perception）不是印象就是观念，印象则是人的感觉器官对经验世界的直接感知，观念则无非是由印象的复现而来的，并不存在什么与生俱来的观念——这种观念正是唯理论所强调的。由此，休谟认识到，如果人只能认识在感觉中所经验的东西，那么，探究本质世界的形而上学则是不可能的：关于上帝、宇宙和灵魂的知识超出了人的认识能力之外，人们无法从经验中感知它们的存在，它们不过是人们主观的臆测。休谟对于形而上学的打击是毁灭性的，但是当他斩断经验世界与所谓本质世界的关系时，他也使人们的认识活动——即便是在经验世界中——陷入了某种危险之中。因为，如果人们的认识总是从经验中来，那么如何从重复了即使是一万次的经验中得出必然如此的知识呢？也就是说，经验本身无法保证人们知识的必然性，所谓因果关系无非是在经验经过无数次的重复后心灵所产生的习惯性观念而已。举例来说，我每天都看到太阳从东方升起，常此一来，我便认定太阳从东方升起是一个必然的知识；但实际上，对太阳升起这一事实本身不能得出“必然如此”的结论，换句话说，倘若有一天太阳并没有从东方升起，这一事实与我以往经验感知并不矛盾。所谓“太阳总会从东方升起”的知识仅仅是我个人主观的认识，它没有理由成为必然的知识。

大卫·休谟

《人性论》

关文运译

商务印书馆，2016

休谟的怀疑论让知识陷入主观论的无底深渊中，伊曼努尔·康德所面临的任务便是要拯救知识。康德并不满意休谟这样的结论，在他看来，人的认识的确来源于经验，但即使形而上学是不可能的，我们仍旧可以从经验中认识到确定的知识。面对当时蓬勃发展的自然科学，康德并不怀疑人们的确能够获得必然性知识，《纯粹理性批判》所要解决的毋宁是这样一个难题：作为必然性知识基础的先天综合判断是“如何可能的”。

不同于经验论哲学将认识主体与经验的简单对立，康德构建了一个复杂的认识论模型。他首先将认识的客体分为了物自体和现象，现象不过是物自体的表象，由物自体所决定，人们感觉经验所能直接感知的仅仅是现象而非物自体。同休谟一样，康德承认人的认识只能来源于经验感觉，于是，由于人们无法感知物自体，那么物自体就是不可知的，人类的知识也就只能限定在现象范围内。但现象也有自己本身的规律，只要我们满足于对于现象的知识，我们依然可以克服怀疑论的同时在现象界建立普遍必然的知识。然而，人们从现象的中获得知识是一个复杂的过程，并非像休谟描述的那样仅仅是心灵对现象的直接感知或由观念的简单重复形成观念。这种复杂性主要在于，“尽管我们的一切知识都是以经验开始的，它们却并不因此就都是从经验中发源的。”任何一个经验既包含着后天经验性的成分，又包含着先天的成分，这些先天的成分——康德认识论最具创造性的地方——是先天的直观形式（主要是时间和空间）和知性的范畴（例如因果关系）。（方便起见，我们用“先天认识结构”这一概念统称这些先天的成分）。先天认识结构并非来源于经验，恰恰相反，它是内在于认识主体的，换句话说，先天认识结构不在认识的对象之中，而在所有的主体之中，进而也是普遍的。由此，对于知识的产生来说，其内容纵然是从经验中来，但主体在这一过程中仍然发挥着重要作用——决定着人们感知外部世界的形式。康德认为，自己构建的认识论是哲学中的一次“哥白尼式的革命”。因为他打破了以往认识论中主体受制于客体的基本观点，而是将之反转过来，主张客体总是以主体所要求的方式呈现在主体面前的，或者说，人们所认识的客体是由主体固有方式形成的。对于康德来说，认识过程已不是主体要符合客体，而是客体必须符合主体。

伊曼努尔·康德

《纯粹理性批判》

邓晓芒 译

人民出版社，2004

康德对于先天认识结构认定构成了康德认识论的核心。借助先天的直观形式和知性的范畴的概念，康德在主体的思维结构中为知识的必然性找到了最坚实的保证。很明显，如果知识的必然性不能由本质世界所保证，那么，为了避免经验世界完全左右人们的认识活动，从而导致不可知论，就必须在经验之外但又非本质世界的领域中寻找到某种东西，将之作为必然知识可能性的保证。康德在人们的思维活动中找到了稳定的、不为经验所动的东西，这便是先天认识结构。一方面，先天认识结构不能形而上学中获得依据，“它们（先天认识结构）没有固定的内容从而可以获得有关超感性的东西的迹象；它们唯一的作用乃是为别方面提供的内容在其解释上服务。……它（先验性）是综合，因之不能有其独立的或形而上学的证明；它对于只能呈现出现象的经验而为相对的东西。先验的之仅为事实上的，正如它所作为其条件的经验之为事实上的一样。”另一方面，先天认识结构也不由经验决定的，即“在逻辑上，这一范畴超越经验，不能为经验所证明的理性原则有效性和普遍性（是逻辑上的先，不是时间上的先）”。可见，先天认识结构既不属于本质世界，又不属于经验世界，其本身是不证自明的，是我们思维的内在结构，脱离了先天认识结构，人们无法经验任何事物，它是我们经验事物的方式和经验的内容在人们思维中呈现的形式。我们可以以先天的直观形式中的空间做一个“思维试验”：我们可以想象一个没有物体的空间，却不能想象一个不存在于空间中的物体。这表明，我们经验任何物体都只可能发生在空间之中，脱离了经验，主体仍然可以认识到空间。因此，空间并非从经验中获得，而是主体本身具有的、感知经验的方式。

康德有关先天认识结构的论断并不能马上为凯尔森所用。原因并不在于康德没有（也不可能）为法学家在范畴表中提供类似基础规范的这样的范畴，而是在于，康德认识论中的客体仅仅包括可以由人的感官直接经验的自然界，并不包括类似法律这样的规范。相反，康德刻意区分了人们认识自然的理论（纯粹）理性和遵守道德律的实践理性，后者如此特殊以至于两者完全不能同日而语。那么，康德认识论如何是被凯尔森用来证明基础规范的呢？应该说，对凯尔森法学思想产生过重大影响的新康德主义——尤其是以赫尔曼·柯亨（Hermann Cohen）为代表的马堡学派——在其中起到了过渡作用。新康德主义认为，康德有关先天认识结构的洞见是康德哲学的中心思想，他的其他一切思想都可以联系到这个思想，都可以根据这个思想加以理解，加以评价。因此，该学派不同意康德将这一方法只局限于理论理性的范围内，而是主张康德批判主义的认识论在认识领域的普遍性。柯亨和马堡学派则强调，已有的科学文化是人的思维按照理性的先验逻辑创造出来的，既然如此，在这些被创造出来的的科学文化成果中就蕴含着人的理性的先验逻辑，因此，人们不是从客观世界，而应从至今已有的被创造出来的科学文化中去挖掘那些曾支配人们创造科学文化活动的纯粹理性规律或纯粹先验逻辑——这正是哲学的任务。由此，康德认识论实际上已经突破了自然界的界限，扩展至整个科学文化知识中。换句话说，先天认识结构不仅仅只是康德本人意义上那些有关人们经验自然界的方式，而是存在于人类所有已经被创造出来的的科学文化知识中，这其中当然包括由人类创造出来的法律现象。因此，完全可以想象的是，法律现象中包含着某种类似康德先天认识结构的成分，法学的任务则是将这些成分挖掘出来。

就这样，康德认识论与法律被新康德主义的理论勾连了起来——这也正是凯尔森进来的地方。凯尔森曾明确承认自己理论的哲学基础是康德哲学尤其是经过柯亨解释过的康德哲学，不过，凯氏认为柯亨与马堡学派将康德的方法应用于法律的尝试并不成功，而自己才真正遵循康德的本意、原创性地将康德认识论应用于法律领域。依据新康德主义，凯尔森将法律看作是认识客体，从而断定人们对认识法律并不是纯粹的感知，在这一认识过程中，仍然存在一定的先天认识结构，对法律的认识也是按照这一结构呈现出来的。本文所涉及的主题——基础规范——恰恰就是凯尔森为法律认知寻找到的“先天认识结构”。

Hans Kelsen

Pure Theory of Law

The Lawbook Exchange, Ltd., 2009

如果说康德所言的先天认识结构是人们认识经验世界的方式，也是使得这种认识有效的保证，那么，基础规范就是人们认识规范以及由之组成的规范体系的方式，也是规范总是有效力的保证。当然，这并不是说，康德本人为法学家提供类似基础规范这样的先天认识结构，而是说，凯尔森对基础规范的论证是有意识地模仿康德对先天认识结构的论证而展开的。凯尔森指出：“康德问道，‘不诉诸于形而上学，我们所感知的事实怎么可能被解释为自然科学所总结的自然规律呢？’依照同样的方式，纯粹法学问道，‘不诉诸于上帝或自然之类的形而上学的法律权威，怎么可能将特定的事实的主观意思解释客观有效的实在法体系进而在法律陈述中是可描述的呢？’”如果说康德是依靠先天认识结构来回答自己的问题的，那么纯粹法学依靠的则是基础规范。凯尔森一再强调：“基础规范仅仅是对任何实证地掌握法律材料所必要的那种推定性陈述。它仅仅是将所有法学家所正在（甚至无意识地）做的事情提高到自觉性的水平上来，即把我们的认识材料，不当作仅仅是权力事实，而却当作是法律，是规范。”这就是说，如果我们要将法律看作是规范，而这种规范的效力不取决于超然的自然法，那么我们就必须承认基础规范的存在，否则，我们就不可能有意义地使用“规范”这样一个概念。基础规范恰恰是我们认识规范的方式，实在法规范实际上是按照基础规范要求的形式呈现在我们面前的。同时，如同康德的先天认识结构既不属于本质世界，又不属于经验世界一样，基础规范既不属于形而上学意义上的自然法的范畴，也不是一个实在的法律规范。“基础规范的确存在于法学意识之中，这是对真实的法学陈述分析的结果……”基础规范和先天认识结构一样存在于人们的思维结构之中。因此，如果实在法体系的效力来源于基础规范的话，那么实在法的效力就和道德或是事实完全没有了关系。

通过和康德先天认识结构的比较可以发现，凯尔森将基础规范的性质推进至了这种地步：它是我们进行法律认知的方式，只存在于我们思维之中。这样一来，如果再去追问基础规范的效力来源和存在依据，那就相当于在问，为什么人是具有有先天认识结构的？然而这样的问题是不可能的，因为先天认识结构并不属于经验，而人们的认识总要从经验中来，我们没有关于自身思维的任何知觉，我们只能意识到它是存在的。显而易见的是，基础规范也不属于实在法规范，我们不能像追问实在法规范那样追问基础规范的效力，它的效力不能取决于任何实在法，而只能是实在法效力的基础。

四、对基础规范理论的批评的分析

基于上文对基础规范的认识，笔者将对几种基础规范理论常见的批评意见做出一点分析。这些批评来自于哈特和拉兹这样的实证主义法学阵营中的领军人物，有理由相信，如果能够看清他们到究竟是如何批评基础规范理论的，那么我们一定会对基础规范理论有一个更加透彻的认识。

第一个批评来自于哈特，在论述承认规则理论时，哈特有意识地将自己的承认规则与凯尔森的基础规范作了对比。他认为（1）承认规则的存在、内容效力标准都是一个事实问题，而基础规范则是被假设有效的。（2）承认规则无所谓有效无效的问题，因为它是被普遍接受的，而基础规范的效力问题却需要假定。（3）承认规则会随着事实的变化而变化，而基础规范的内容则总是具有同样的内容，例如“宪法或那些制定宪法的人应该得到遵守”。（4）基础规范会导致凯尔森认定不可能存在两个相互冲突的道德和法律规范体，而凯尔森的这种认识是错的。承认规则不会犯这样的错误。

H. L. A. 哈特

《法律的概念》

许家馨，李冠宜译

法律出版社，2006

哈特在这里的意思是，如果将承认规则与基础规范进行对比，我们将发现基础规范会带来很多模糊和麻烦。笔者认为，且不论基础规范是否真的会有那么多的问题，将承认规则与基础规范进行比较本身对于基础规范就是不公允的。这是因为，承认规则与基础规范本属不同的理论体系，二者并不处于同一逻辑层次上，它们所在各自体系中所解决的问题并不相同，因而不可以在功能上和内容上对它们进行比较。

具体来说，哈特对法律的理解是第一性规则和第二性规则（义务规则）组成的二元结构。法律有效的问题将在这两个层次上分别展开，第一性规则有效的原因是它符合第二性规则中的承认规则，而承认规则本身作为一个事实却不存在是否有效的问题。同时，承认规则与义务规则都属于实在法，人们有义务遵守。然而，对于凯尔森来说，基础规范并不是实在法，它的任务恰是要解决整个实在法为什么有效的问题。因此，如果我们站在凯尔森的立场上来看，哈特所谓的承认规则是实在法体系的一部分，承认规则的内容并不仅仅是事实，而且完全可以由成文宪法予以明确规定，这样一来，承认规则本身依然可能存在是否有效力的问题的，基础规范解决的正是这一问题。也就是说，哈特的承认规则在凯尔森的体系里只能算作是最高层次的实在法，当人们追问这种实在法的效力问题时，哈特的答案是：这种实在法是一个事实，它无所谓效力有无的问题；凯尔森的答案是：因为基础规范是效的。由此，如果我们因为承认规范是可以变动的而基础规范内容单一且静止不变这一事实而认定前者是优于后者的话，那实在是冤枉了凯尔森：基础规范绝不会妨碍相当于承认规范的层次实在法进行变动。

当然哈特的批评也暴露了纯粹法学缺点：它缺少一个明确的类似承认规则的规范。在纯粹法学中，相当于承认规范的角色在很大程度上是由宪法层次的实在法承担的，然而，凯尔森本人似乎并没有将之明确。而且，将宪法层次的实在法当作承认规则也并非没有问题，这其中一个重要的缺陷就是如何解释某些仅仅存在于人们行为中的非成文的“承认规则”。一个可能但很困难的方法是，将非成文的“承认规则”归纳成一些“宪法惯例”，进而纳入到宪法层次的实在法之中去。相比于哈特明确地提出承认规则，宪法层次的实在法在完成这些任务时实在是力不从心。

拉兹对基础规范提出了这样一种批评——该批评与哈特的批评是直接相关的——他认为，基础规范本身并不能解决法律体系中的身份标准问题，也不能解决整个实在法体系的效力来源问题，“与其说把法律体系解释为基本规范，以及所有其他规范获得有效性，还不如说法律体系就是由第一部宪法和所有从这部宪法中获得效力的规范所组成的”，“人们甚至可以毫发无损地抛弃所谓的法律理论预先假设基本规范的概念”。拉兹在这里的意思是，从普遍意义的法律理论角度来看，基础规范的假设对于拉兹意义上的法律体系来讲是没有意义的，即使抛弃基础规范这个概念，仍然不会妨碍我们探究有关法律的真理。

约瑟夫·拉兹

法律体系的概念

吴玉章译

中国法制出版社，2003

的确，基础规范的内容本身是空洞的，它无力鉴别什么样的规范能够进入到法律之中，什么样的规范则不可以，它只能一味的强调，人们应该遵守某一部宪法或某个人。或许我们仅仅只认定宪法是实在法体系效力唯一的来源就足以解决基础规范试图解决的问题。但是，即便基础规范对于法律体系在功能上有所不足，笔者倒并不认为基础规范是可有可无的。一个概念的提出首先是它所在理论的需要，对于基础规范来说，它是纯粹法学内部以一贯之的要求和必然的选择。基础规范直接针对的是凯尔森对于“规范”及其效力来源的定义，该定义就要求必须有这样认识规范的方式，否则纯粹法学不能自圆其说——除非凯尔森改变他对规范的认识。

其实，完全可以比照对康德的先天认识结构对基础规范作出一个或许更为恰当的评价。当康德提出批评主义认识论时，他为人们不求助于本质世界而能够获得必然的知识找到了依据，尽管，没有什么证据证明先天认识结构的确是存在的，人们可以评论说先天认识结构的概念是虚构的，仅仅是以认识论上的形而上学取代了本体论上的形而上学。然而，这无损于康德认识论的价值，因为他的理论的确促进了我们对世界的理解。同样，当凯尔森提出基础规范的概念时，他为我们不借助道德和事实就能解释法律规范的效力提供了依据。或许批评者可以说基础规范问题重重，不需要这一概念我们仍旧可以如是理解法律，但是，正如康德认识论或许也并非人们认识世界唯一的方式一样，我们仍然可以说，纯粹法学及其基础规范在对法律进行解释的时候，我们获益匪浅。

法

律

盛

想

本文系“新康德主义法哲学”第5期

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